Karşılaştırmalı reklam: yeni düzenleme ve haksız rekabet boyutu
28 Mayıs 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile Türkiye, pazarlama iletişiminde yeni bir kavram olan “karşılaştırmalı reklam” ile ilk defa tanıştı.
Karşılaştırmalı reklamlar, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61. Maddesinde yer alan ve reklamlar için getirilmiş olan aşağıdaki genel kurallara tabi olup, tüm ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları ve Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici olmamaları gerekmektedir.
Ayrıca, karşılaştırmalı reklamların da örtülü reklam niteliğinde olmaması ve en temel kural olarak mutlaka aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırıldığı bir yapıda olması zorunludur.
Karşılaştırmalı reklam yukarıda yer alan Madde 61 ve devamı hükümlerine dayanılarak çıkartılan 10 Ocak 2015 tarihli 29232 numaralı Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği ile daha ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin Karşılaştırmalı Reklamlar ile ilgili düzenlemesi 10 Ocak 2016 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olup, tam metni aşağıdadır:
MADDE 8 – (1) Karşılaştırmalı reklamlar, ancak;
a) Aldatıcı ve yanıltıcı olmaması,
b) Haksız rekabete yol açmaması,
c) Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte olması ve aynı istek ya da ihtiyaca cevap vermesi,
ç) Tüketiciye fayda sağlayacak bir hususun karşılaştırılması,
d) Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin, fiyatı da dahil, bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması,
e) Nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması,
f) Rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını, işletme adını, diğer ayırt edici işaretlerini, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması,
g) Menşei belirtilmiş mal veya hizmete ilişkin karşılaştırmada, mal veya hizmetlerin aynı coğrafi yerden olması,
ğ) Reklam veren ile rakibinin markası, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer bir ayırt edici işareti ya da mal veya hizmetleri ile ilgili karışıklığa yol açmaması,
koşullarıyla yapılabilir.
(2) Karşılaştırmalı reklamlarda, rakiplere ait isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adlarına, bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hükümlere uygun olması koşuluyla yer verilebilir.
(3) Takviye edici gıdaların karşılaştırmalı reklamı yapılamaz.
Pazarlama iletişimimize yeni entegre olan karşılaştırmalı reklam kavramı mahiyeti gereği, sadece tüketicilerin korunması açısından Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanun’u değil, aynı zamanda “haksız rekabet” boyutu ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu (“TTK”) da ilgilendirmektedir. Bu nedenle, karşılaştırmalı reklam konusunun, haksız rekabet boyutunun da TTK anlamında da ele alınması zorunludur.
Genel olarak, TTK kapsamında, haksız rekabet hususunda, rakipler arasındaki ilişkileri veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen, aldatıcı veya dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ile ticari uygulamaların haksız ve hukuka aykırı olduğu belirtilmektedir (TTK Madde 54). Ayrıca, TTK Madde 55, haksız rekabet hallerini aşağıdaki şekilde detaylandırmaktadır:
TTK Madde 55 hükmü dikkate alındığında, özellikle karşılaştırmalı reklamlara ilişkin olarak, aşağıda sayılan hallerin haksız rekabet hali olarak nitelendirildiği kolaylıkla tespit edilmektedir.
• Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek ve
• Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek
Karşılaştırmalı reklam uygulamaları ile TTK hükmü birlikte değerlendirildiğinde (ki özellikle Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin 8/1 (b) maddesi gereği karşılaştırmalı reklam uygulamasının “Haksız rekabete yol açmaması” şartı arandığından, herhangi bir karşılaştırmalı reklam uygulaması hayata geçirilirken TTK hükmünün de dikkate alınması elzemdir), TTK uyarınca karşılaştırmalı reklamların hukuka uygun olabilmesi için, tüketiciyi aldatıcı mahiyette olmaması ve doğru olması, karşılaştırmaya konu mal ve hizmetlerin aynı nitelikte ve özellikte olması veya aynı istek ve ihtiyaca cevap vermesi ( bir diğer deyişle eşdeğer ve ikame edilebilir olması), reklamın gereksiz yere kötüleyici veya küçük düşürücü olmaması, başkasının itibarından haksız yere faydalanmaması, kesinlikle iltimasa sebep olmaması şartları aranmaktadır.
Her iki mevzuatın genel itibari ile paralel ve birbirini tamamlayıcı hükümler düzenlediğini söylemek mümkündür. Ancak, karşılaştırmalı reklam uygulamaları yapılırken, reklam ile ilgili 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da öngörülen ana prensiplerin yanısıra hem Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin ilgili hükümlerinin hem de TTK’nın haksız rekabete ilişkin hükümlerinin gözetilmesi gerekmektedir. Bu iki mevzuat hükmünün birbirinden bağımsız hükümler olduğu varsayılarak ve reklam ile ilgili özel mevzuat olması gerekçesine dayanılarak, sadece Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin tek başına dikkate alınması, haksız rekabete ilişkin TTK’da öngörülen detayların göz ardı edilmesi sonucunu doğuracak ve karşılaştırmalı reklam ile hedeflenen daha dürüst ve şeffaf rekabet ortamı ile tüketicinin en üst seviyede bilgilendirilmesi ve korunması hedeflerinin önüne geçerek aksine rekabetin engellenmesi/kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Av. Azra Erözler Oğuzhan Partner
SOMS LEGAL HUKUK BÜROSU